Desde a Reforma Trabalhista de 2017, a contratação de trabalhadores sem vínculo empregatício anotado em carteira de trabalho se tornou mais comum. A terceirização irrestrita de atividades foi validada pelo STF, contrariando o entendimento anterior da Súmula 331 do TST. No julgamento da ADPF n. 324 e do RE n. 958.252, o STF publicou o Tema 725, afirmando que:
É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
O que isso significa?
Com essa decisão, as empresas podem terceirizar qualquer atividade, seja em gestão, vendas, TI, ou atendimento ao cliente, sem restrições. A contratação de parceiros comerciais para compor sua equipe pode trazer vantagens, como:
- Redução de custos administrativos: Evitando a gestão direta de empregados, você reduz encargos trabalhistas e burocracias como licenças e férias.
- Flexibilidade na operação: Ao terceirizar, a empresa não precisa se preocupar com faltas ou substituições de funcionários.
No entanto, há desvantagens, como o custo direto por hora de trabalho mais alto e a perda de controle sobre a seleção dos profissionais que vão prestar o serviço.
A importância de fazer tudo certo
Apesar de a terceirização ser completamente legal, ela deve ser feita de maneira correta para evitar problemas judiciais. Isso porque a tentativa de se beneficiar das vantagens sem assumir os ônus pode vulnerabilizar o trabalhador terceirizado, o elo mais fraco da cadeia, e abrir caminho para o reconhecimento judicial de vínculo empregatício.
Mesmo com o STF legitimando a terceirização, ele não permite fraudes. O Ministro Roberto Barroso, no julgamento da RCL n. 56.285/SP, deixou claro:
São lícitos, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, os contratos de terceirização de mão de obra, pareceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), desde que o contrato seja real, isto é, de que não haja relação de emprego com a empresa tomadora do serviço, com subordinação, horário para cumprir e outras obrigações típicas do contrato trabalhista, hipótese em que se estaria fraudando a contratação.
Esse entendimento é reforçado pela Justiça do Trabalho. O novo presidente do TST, Aloysio Corrêa da Veiga, destacou recentemente que “empregado não pode ser PJ”. Ele defende que os trabalhadores terceirizados devem ter vínculo formal com a empresa prestadora de serviços.
Atuo com contratos de terceirização, o que preciso fazer?
Embora a terceirização seja uma ferramenta legítima e vantajosa, é essencial garantir que ela não seja usada para mascarar relações de emprego. Caso contrário, sua empresa pode enfrentar ações trabalhistas, já que no Direito do Trabalho prevalece o princípio da verdade real. Isso significa que, se a prática refletir uma relação de emprego, os tribunais poderão desconsiderar contratos que buscam apenas disfarçar essa realidade.
Portanto, é crucial que empresas e prestadores de serviços terceirizados sigam as regras para distinguir contratos de natureza comercial dos de trabalho, evitando problemas jurídicos e prejuízos futuros.
A contratação de colaboradores sem anotação de vínculo empregatício em carteira de trabalho aumentou significativamente, desde a reforma trabalhista aprovada em julho de 2017.
A constitucionalidade destas outras formas de contratação foi questionada no STF, que legitimou a terceirização irrestrita de atividades, contrariando o teor da Súmula 331 do TST, no julgamento da ADPF n. 324 e o RE n. 958.252, que resultaram na publicação do Tema 725 do STF: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”
Desta forma, as empresas passam a ter discricionariedade de terceirizar sua força de trabalho, com a contratação de parceiros comerciais para compor sua força de trabalho em qualquer setor, como gestão, vendas, tecnologia da informação, atendimento ao cliente, etc.
A escolha por esse modelo de negócio traz benefícios, pois evita problemas com a gestão de empregados, como a organização contábil e financeira para atender os encargos, bem como preocupações com a reposição por faltas, licenças e férias dos empregados.
Em contrapartida, assume-se um custo direto por hora de trabalho mais alto. Além disso, perde-se a possibilidade de selecionar os colaboradores pelas características e habilidades pessoais, já que os empregados revezam na prestação de serviços entre os clientes da terceirizadora.
Dentro desse cenário, a terceirização é absolutamente lícita. Representa escolha legítima do agente econômico, não caracteriza fraude à Lei e, portanto, afasta a possibilidade de intervenção judicial, posto que preserva os direitos das três classes da relação.
Afinal, os colaboradores firmam com a empresa terceirizadora vínculos de emprego formais, de modo a resguardar os direitos conferidos pela legislação trabalhista.
Contudo, não são raros os exemplos de empresas que incorrem em erros na contratação de colaboradores terceirizados.
A utilização de modelos que visam aproveitar os benefícios da terceirização, sem assumir os ônus desta prática, acaba por vulnerabilizar o elo mais fraco da cadeia: o prestador de serviços. E dessa forma, abre-se a possibilidade de reconhecimento judicial do vínculo de emprego, situação que pode acarretar em prejuízos significativos.
Por mais que o STF tenha considerado lícita a terceirização, não admitiu que esse modelo fosse utilizado para acobertar fraudes. Nesse sentido, o voto do Ministro Roberto Barroso, no julgamento da RCL n. 56.285/SP:
Desse modo, são lícitos, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, os contratos de terceirização de mão de obra, pareceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), desde que o contrato seja real, isto é, de que não haja relação de emprego com a empresa tomadora do serviço, com subordinação, horário para cumprir e outras obrigações típicas do contrato trabalhista, hipótese em que se estaria fraudando a contratação.
Esse entendimento, apesar de pouco propagado no STF, é reforçado no âmbito da Justiça do Trabalho. Em entrevista recente ao portal Conjur, Aloysio Corrêa da Veiga, que tomou posse como Presidente do TST no dia 10 de outubro de 2024, manifestou entendimento no sentido de que “empregado não pode ser PJ”. O Ministro reiterou a necessidade de assegurar o direito dos trabalhadores terceirizados, que devem ter vínculo de emprego formalizado com a empresa terceirizadora: “a empresa tomadora contrata uma empresa prestadora para determinada atividade. E os empregados são da empresa terceirizada, ou seja, daquela que vai prestar esse serviço”
Portanto, mesmo com a reforma trabalhistas e os precedentes do STF resumidos no Tema de Repercussão Geral n. 725, é possível que as empresas enfrentem problemas com ações de reconhecimento de vínculo empregatício, se utilizarem formas de terceirização que reflitam, em termos práticos, os requisitos caracterizadores da relação de emprego. Afinal, no Direito do Trabalho prevalece o princípio da verdade real, que admite a desconsideração de contratos firmados para siimular a relação de emprego.
Dessa forma, empresas e prestadores de serviço terceirizados devem estar atentos às regras que distinguem contratos de natureza comercial e de trabalho, para não incorrer em práticas ilegais.
