Imagine a seguinte situação: uma empresa precisa comprar um software de gestão, ou um usuário qualquer tem de adquirir um Pacote Office para uso próprio. Enquanto alguns municípios criavam leis para tributar essa venda através do Imposto Sobre Serviços (ISS), os Estados simultaneamente cobravam o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
Essa dupla tributação colocava os contribuintes em uma posição extremamente delicada: qual imposto realmente deveria ser pago? Como se proteger de possíveis autuações fiscais?
A Decisão do STF de 2021
Em 2021, o STF pôs fim a esse impasse ao decidir que o imposto incidente sobre a comercialização de softwares (inclusive aqueles de prateleira) é o ISS, afastando a cobrança do ICMS.
Essa decisão decorreu do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 1.945 e 5.659, nas quais a corte definiu que a comercialização de softwares constitui prestação de serviço, e não venda de mercadorias.
O ministro Luís Roberto Barroso, relator do caso, explicou que essas operações são “mistas ou complexas”, envolvendo não apenas a entrega de um produto, mas também serviços como:
- Desenvolvimento do programa
- Manutenção tecnológica
- Suporte (help desk)
- Disponibilização de manuais
- Atualizações periódicas
Assim, por envolver esses elementos de trabalho (ou serviço) humano, entendeu o STF pela aplicação do ISS.
Efeitos práticos
O STF reconheceu que, diante dessa decisão, surgiriam múltiplos cenários em que os contribuintes poderiam estar envolvidos. Assim, para fins de clareza e de segurança jurídica, definiu exatamente quais seriam os efeitos práticos para cada um dos oito cenários possíveis:
1) Contribuintes que pagaram apenas o ICMS: Não será possível restituir o tributo já pago, e os municípios não poderão cobrar o ISS.
2) Contribuintes que pagaram apenas o ISS: O pagamento foi validado, impedindo a cobrança do ICMS pelos Estados.
3) Contribuintes que não pagaram nenhum dos tributos: Os municípios podem cobrar o ISS, respeitando o prazo de prescrição de cinco anos.
4) Contribuintes que pagaram ambos os tributos: Podem pleitear a restituição do ICMS, evitando o enriquecimento sem causa do Estado.
5) Contribuintes com ações judiciais contra Estados discutindo a incidência de ICMS: Devem ser julgadas conforme a decisão do STF, restituindo valores pagos indevidamente. É o caso de ações anulatórias e de repetição de indébito tributário, por exemplo.
6) Processos judiciais movidos pelos Estados para cobrança do ICMS: Devem ser extintas, com levantamento de depósitos judiciais ou penhoras existentes. É o caso, por exemplo, dos contribuintes que se encontram com execuções fiscais ajuizadas contra si.
7) Processos judiciais movidos pelos Municípios para a cobrança do ICMS: Seguirão normalmente conforme o entendimento do STF, com exceção dos casos em que o contribuinte já recolheu o ICMS.
8) Contribuintes com ações judiciais contra Municípios discutindo a incidência de ISS: Serão julgadas conforme o entendimento do STF, ou seja, serão decididas em favor da incidência do ISS.
Com essa decisão e suas modulagens, o STF buscou garantir previsibilidade e segurança jurídica aos contribuintes, evitando a bitributação e assegurando a correta aplicação dos tributos sobre softwares, sejam eles de prateleira ou personalizados.
Certo é que a clareza trazida por essa decisão oferece aos empreendedores um ambiente tributário mais estável, propício ao crescimento e inovação no Brasil.
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